Circular de la fiscalia sobre la responsabilitat penal de l'empresa i els programes de compliment

Com ja va fer a principis de 2011, després de l'aprovació de la Llei de Responsabilitat Penal de les Persones Jurídiques, la Fiscalia General de l'Estat ha publicat la circular 1/2016 sobre la reforma del Codi Penal sobre aquesta matèria.

Si bé la seva comesa és la d'unificar el criteri dels fiscals, ens aporta una interpretació més clara de l'article 31 bis del nou Codi Penal i especialment sobre la implantació dels Programes de Compliment Corporatiu.

Extractem aquí les idees que ens han semblat més rellevants sobre els Programes de Compliment:

• Programes eficaços i adequats als riscos concrets: “Els programes han de ser clars, precisos i eficaços i, per descomptat, redactats per escrit. No hi ha prou amb l'existència d'un programa, per complet que sigui, sinó que haurà d’acreditar-se la seva adequació per prevenir el concret delicte que s'ha comès, havent de realitzar-se amb aquesta finalitat un judici d'idoneïtat entre el contingut del programa i la infracció. Per això, els models d'organització i gestió han d'estar perfectament adaptats a l'empresa i als seus riscos concrets.”
• No són una assegurança: “En puritat, els models d'organització i gestió o corporate compliance programs no tenen per objecte evitar la sanció penal de l'empresa sinó promoure una veritable cultura ètica empresarial.” “…la clau per valorar la seva veritable eficàcia no radica tant en l'existència d'un programa de prevenció sinó en la importància que té en la presa de decisions dels seus dirigents i empleats i en quina mesura és una veritable expressió de la seva cultura de compliment. Aquest criteri general presidirà? la interpretació pels Srs. Fiscals dels models d'organització i gestió”
• És necessari una adequada anàlisi de riscos: “Per això l'anàlisi identificarà i avaluarà el risc per tipus de clients, països o àrees geogràfiques, productes, serveis, operacions, etc., prenent en consideració variables com el propòsit de la relació de negoci, la seva durada o el volum de les operacions.”
• Els Programes no són infal·libles: “El delicte no invalida necessàriament el programa de prevenció, que pot haver estat dissenyat i implementat adequadament sense arribar a tenir una eficàcia absoluta. En atenció a aquesta realitat, la idoneïtat s'estableix en l'articulat amb caràcter relatiu, admetent com a eficaç un programa que solament permet “reduir de forma significativa” el risc de comissió del delicte,”
• És necessari disposar d'una Línia Ètica amb garanties: “L'existència d'uns canals de denúncia d'incompliments interns o d'activitats il·lícites de l'empresa és un dels elements clau dels models de prevenció. Ara bé, perque l'obligació imposada pugui ser exigida als empleats resulta imprescindible que l'entitat compti amb una regulació protectora específica pel denunciant (whistleblower), que permeti informar sobre diferents incompliments, facilitant la confidencialitat en les comunicacions mitjançant sistemes que la garanteixin (trucades telefòniques, correus electrònics...) sense risc a patir represàlies.”
• Codi de Conducta i sistema disciplinari: “L'obligació d'establir un sistema disciplinari adequat que sancioni l'incompliment de les mesures adoptades en el model, recollida en el cinquè requisit, pressuposa l'existència d'un codi de conducta en el qual s'estableixin clarament les obligacions de directius i empleats.”
• Ha d'haver-hi un responsable de compliment intern: “L'oficial de compliment deu necessàriament ser un òrgan de la persona jurídica,”
• Hi ha funcions que és millor internalitzar: “Tampoc existeix inconvenient algun en que una gran companyia pugui recórrer a la contractació externa de les diferents activitats que la funció de compliment normatiu implica. … Moltes d'elles fins i tot resultaran tant o més eficaces com més gran sigui el seu nivell de externalització, com trobem per exemple en la formació de directius i empleats o en els canals de denúncies, més utilitzats i efectius quan són gestionats per una empresa externa, que pot garantir majors nivells d'independència i confidencialitat.”
• La validesa dels certificats: “Les certificacions sobre la idoneïtat del model expedides per empreses, corporacions o associacions avaluadores i certificadores de compliment d'obligacions, mitjançant les quals es manifesta que un model compleix les condicions i requisits legals, podran apreciar-se com un element addicional més de la seva observança però de cap manera acrediten l'eficàcia del programa, ni substitueixen la valoració que de manera exclusiva competeix a l'òrgan judicial.” 
• Suport de l'alta direcció: “Qualsevol programa eficaç depèn de l'inequívoc compromís i suport de l'alta direcció de la companyia. El comportament i la implicació del Consell d'Administració i dels principals executius són claus per traslladar una cultura de compliment a la resta de la companyia.”
• Correspon de l'empresa acreditar que el programa compleix amb les condicions i requisits legals: “concerneix a la persona jurídica acreditar que els models d'organització i gestió compleixen les condicions i requisits legals”…” no ofereix dubte que és la pròpia empresa qui té els recursos i la possibilitat d'acreditar que, malgrat la comissió del delicte, el seu programa era eficaç i complia els estàndards exigits legalment, en trobar-se en les millors condicions de proporcionar de manera única i insubstituïble les dades que concerneixen a la seva organització, especialment les relacionades amb alguns requisits de molt difícil apreciació pel Fiscal o el Jutge”

La Fiscalia General de l'Estat ha publicat la circular 1/2016 sobre la Responsabilitat Penal de l'empresa i els Programes de Compliment Corporatiu que ens aporta una interpretació més clara de l'article 31 bis del nou Codi Penal i especialment sobre la implantació dels Programes de Compliment Corporatiu.